上海天之健律师事务所   张会新

        目前及今后相当长的一段时间里，多数企业一方面要面对波及全球的金融风暴带来的经济大萧条的挑战，另一方面还不得不面对新的劳动法规所带来的空前压力。在我执业过程中，接触到许多企业家抱怨：新的劳动法对劳动者“过分保护”了，对企业家不公平！在经济不景气的情况下，要裁减几个员工都是困难重重，一旦打起官司，败诉的往往是企业。这样下去，企业还有活路吗？

毫无疑问，2008年1月1日生效的《劳动合同法》以及随后生效的《劳动争议调解仲裁法》、《促进就业法》、《劳动合同法实施条例》等几部重要法律法规对劳资关系产生相当大的影响。自《劳动合同法》出台以来，争议的声音就从未断过。叫好得多，但反对的也不少，如：香港经济学家张五常先生连续写了三篇文章（《三评新劳动合同法》）对新法加以猛烈抨击，直斥之为“恶法”！他甚至担心：“恶法”的施行将有可能带来经济的严重衰退。

毫无疑问，《劳动合同法》比之《劳动法》，在立法的价值取向上有倾向于劳动者的趋向。这主要体现于试用期、无固定期限合同、派遣合同、违约金的限制、劳动者无因解约、经济补偿金和赔偿金等方面。新法以具体的规范落实了条中提出的“保护劳动者合法权益”的立法宗旨。

新法的立法价值取向可能还会争论下去，其立法效果如何还需假以时日以待评估。不管是对该法的看法如何，有一点是肯定的：在一个法治的国家里，法律一旦生效就不会轻易废止或修改。作为一名法律实务工作者，我工关注的是：在新法环境下，企业是被动挨打，还是积极调整争取主动？企业有哪些应对的措施呢？

        我建议广大企业从以下三个方面作足功课：一是完善规章制度；二是订立有利于己的合同；三是平时做好搜集证据工作。

        合法的企业规章，可作为审理案件的重要依据，因此，一套好的企业规章可成为企业十分很需要的保护伞。很多企业虽有规章，却往往流于空泛而不不切实用；有的企业规章则是内容或程序不合法，到关键的时候也起不到保护的作用。企业规章真正成为解决争议的利器，要有三个合法，即制订的主体合法、内容合法和程序合法。企业规章内容可相当广泛，诸如员工行为守则、考勤制度、薪酬和福利制度、员工培训等等，都可纳入。在不违法的前提下，企业完全可以制订对有利于己的规章制度。企业规章的核心应是奖惩制度和绩效考核，理由是：一旦双方纠纷激化，必然产生辞退或解除劳动合同的后果；而如果企业提出解除合同而又不必承担赔偿责任，一般多以员工严重违犯规章制度或不适任工作为由，如何裁量员工的行为是否严重违规？其能力是否不适任？这把标尺就是奖惩制度和绩效考核。

        劳动合同应成为企业自我保护的又一利器。有的企业家不愿与员工订立劳动合同，认为只要订立劳动合同必然对自己不利，其实不然。劳动法上有个原则叫做“约定有效，法律优先”，也就是说，只要你的约定不违法，你尽管约定好了。举例说明：1、工作岗位，不要固定化。可以约定，如经营情况发生变化而致工厂搬迁时，员工应予服从。2、对于什么是严重违规，可以采用列举加概括的形式予以说明，以便于适用。3、关于考勤与加班：根据考勤延时不等于加班，应约定清楚。4、关于有保密和竞业禁止义务的人员竞业限制范围、地域和期限，以及支付经济补偿金的数额、员工违反约定的违约金数额等，都应提前约定。关于劳动合同还有两点应予注意：，劳动合同法规定自用工之日起超过一个月未与劳动者签订合同的，则要承担相应的法律后果；但未超过一个月则无法律后果。用人单位可以有效利用这一个月的时间对员工进行各方面的考查，如发现不适任，解除劳动关系比较方便。第二、合同文本发给员工，要签收，否则虽然发了，但仍可能承担相当的法律后果。

       关于平时的证据采集工作，也相当重要。无论诉讼还是仲裁讲究得都是证据，有理而无证据照样败诉。从预防和妥善解决劳动争议的角度考虑，企业应特别重视收集员工关于绩效、奖惩等方面的资料，一旦发生纠纷，即可作为有力证据。

    总之，只要企业正确利用规章和合同两件武器，加上平时作好证据收集方面的工作，就可在相当程度上维护自己的合法权益，避免“每诉必败”的困境。